O crescimento das providências cautelares e a sua acessoriedade, desde o seu aparecimento até aos dias de hoje

“Um aumento que assume proporções preocupantes no domínio dos processos urgentes e das providências cautelares. Estes processos são hoje já parte significativa do problema que enfrenta a nova justiça administrativa.
Não me interpretem mal, a justiça cautelar era, à altura da reforma, um dos grandes calcanhares de Aquiles da justiça administrativa e a sua reestruturação, uma prioridade, à luz do princípio da tutela jurisdicional efetiva, que desenvolveu toda a reforma.
A concessão de resposta célere às pretensões cautelares tem sido para muitos e muitos portugueses, o verdadeiro cartão de visita da justiça administrativa reformada” -
Conselheiro Manuel Fernando dos Santos Serra, no seu discurso de tomada de posse para um quarto mandato como presidente do STA.

Os Processos Urgentes e os Procedimentos Cautelares cumprem o Princípio da Tutela Jurisdicional Efetiva, princípio constitucional, estabelecido no art 20 e sobretudo no art 268/4 CRP, bem como no art 6 CEDH e no art 2 CPTA.Defendem os Prof. Gomes Canotilho e Vital Moreira, em anotação ao artigo 17 da Constituição que o princípio da tutela jurisdicional efetiva constitui um direito fundamental análogo aos direitos, liberdades e garantias.
Os referidos autores vêm, em anotação ao art 20 da constituição dizer acerca do princípio tutela jurisdicional, que:
“Não obstante reconhecer o direito à proteção de direitos e interesses, não é suficiente garantia o direito de acção para se lograr uma tutela efetiva. O princípio da efetividade postula, a existência de tipos de ações ou recursos adequados (cfr. Cod. Proc. Civil, art 2/2), tipos de sentenças apropriadas às pretensões de tutela deduzida em juízo e clareza quanto ao remédio ou ação à disposição do cidadão (cfr. As formas de processo hoje consagradas no Cod.proc. trib. Admni. Arts 35 e ss). A imposição constitucional da tutela jurisdicional impende, em primeiro lugar sobre o legislador...”.

Nestes termos julga-se que o procedimento cautelar se reveste de especial importância para a salvaguarda da tutela efetiva, visto que visa acautelar o efeito útil de uma futura decisão judicial. Existe unicamente como uma consagração do princípio da tutela judicial efetiva, sem que exista a decretação de uma providência cautelar, o particular não retirará qualquer utilidade da sentença.

Qual a diferença relativamente aos processos urgentes? Tem caracter urgente também, mas enquanto os processos urgentes regulam mesmo o litígio, as providências cautelares apenas dão lugar a uma situação transitória. Ao que a doutrina anglo-saxónica chama de equilíbrio ou alívio temporário. Há, nos dias de hoje uma viragem de 180° em relação ao que era a realidade tradicional do contencioso administrativo. A realidade portuguesa foi marcada pela ausência do controlo cautelar. Havia em Portugal uma prática dos tribunais que era limitativa, onde a letra da lei dizia que o juiz deveria comparar o interesse público do particular, e o que acontecia na prática é que os juízes não o faziam. O interesse público existe sempre, essa interpretação da jurisprudência inutilizaria o processo cautelar. Esta falta de meios cautelares era um mero reflexo da falta de meios principais de composição do litígio, lembrando a este propósito que apenas se previa o recurso de anulação do ato administrativo.

A jurisprudência dos tribunais administrativos, impulsionada pela doutrina, e ciente da escassez de meios cautelares à disposição das partes de um processo judicial administrativo, veio permitir, de forma algo titubeante, que as partes recorressem às providências cautelares constantes do CPC. Da mesma forma veio conferir-se efeitos positivos às suspensões do ato administrativo que sendo uma providência puramente conservatória, via-se subitamente a antecipar efeitos da decisão final no processo principal.

O CPTA estabelece que qualquer tipo de pretensão pode ser objeto de pretensões substantivas que os particulares podem acionar, a título principal, perante os tribunais administrativos,  passa pela possibilidade de obter providências cautelares de conteúdo diversificado, em função das necessidades de cada caso.O antigo Art 112/1 CPTA 2002 (que mantém nos dias de hoje no CPTA 2015 a mesma redação) – começa por estabelecer uma cláusula aberta, na lógica da proporcionalidade. O legislador consagrou uma abertura no âmbito das especificações que faz.
Ao abandonar a ideia de suspensão de eficácia de atos administrativos que nos reconduzia à utilização do CPC, o alargamento da tutela cautelar no âmbito do contencioso administrativo, confere ao Juiz amplos poderes nesta matéria, nomeadamente o poder de decretar providências cautelares, em cumulação ou em substituição daquela que tenha sido concretamente requerida quando tal se considere necessário a evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente e seja menos gravoso para os demais interesses em presença.

O prof. Sérvulo correia, Vieira de Andrade, Freitas de Amaral defendem um alargamento das providências cautelares com base na aplicação subsidiária do processo civil, o professor Vasco Pereira da Silva já defendeu outrora esta posição, hoje em dia, não a considera como apta.

Havia uma discussão que opunha a doutrina por um lado e a jurisprudência por outro. Do ponto de vista doutrinário defendia-se a necessidade do alargamento das providências cautelares, acabando por ficar expresso no art 112/2 CPTA 2002 (visto na altura como uma listagem meramente exemplificativa), sendo que não se encontra hoje no CPTA 2015 qualquer tipo de menção a este alargamento, pois parece ter sido removida com a revisão de 2015 e terem-se acrescentado mais três alíneas (alínea f – arresto; g - embargo de obra nova; h - arrolamento) que vão de acordo com as providências cautelares para as quais remetida o anterior art 112/2 CPTA 2002 quando mencionava “Além das providências especificadas no Código de Processo Civil, com as adaptações que se justifiquem”.
Quer-se com isto afirmar que o atual elenco deixou de ser meramente exemplificativo e passou a ser taxativo? Pelo menos é essa a ideia que dá entender, quando o legislador retira a menção ao CPC e acrescenta três alíneas.
No entanto, na minha opinião esta forma que o legislador encontrou, foi apenas uma maneira de mitigar a necessidade de se recorrer ao CPC, pois na existência de uma possível lacuna, penso que teremos que ir procurar a resolução na mesma ao CPC, onde o procedimento cautelar se encontra mais desenvolvido e tipificado e onde anteriormente era necessário ir,  para preencher determinadas necessidades (nunca esquecer que com as “devidas adaptações que se justifiquem”).

No nº2 do mencionado artigo estão todos os casos que a doutrina tinha consagrado. Havendo uma remissão genérica para o código processo civil – a ideia de que as providências cautelares especificadas podem valer como providências não especificadas no CPC. O legislador resolveu aqui o princípio para especificar que esta abertura era uma abertura aos mecanismos do processo civil, no qual consagrou providências cautelares, em que o tribunal a pedido do particular vai reagir a que as partes adotem comportamento – apreciação negativa.

Há providencias cautelares antecipatórias (serão aquelas que visam que certo direito seja conferido provisoriamente, exemplos: o caso da admissão provisória a um exame ou da atribuição provisória de um determinado subsídio) e conservatórias (serão aquelas que se destinam a salvaguardar o status quo existente à data da interposição do procedimento cautelar, evitando assim que se produza certo efeito considerado nefasto, exemplo: o caso da suspensão da eficácia do ato administrativo).
O prof. Vasco Pereira da Silva diz que se pode usar também a distinção entre negativos e positivos, isto corresponde a um mecanismo de um processo que é completo; que procura garantir a tutela de todos os interesses em jogo e que visa a tutela definitiva no futuro.

O art 112/f) CPTA 2002 (actual alínea i) no CPTA 2015) é a questão mais discutida, tendo em conta a opinião do Prof. Freitas de Amaral que diz que esta é a única que não deveria existir, enquanto o Prof. Vasco Pereira da Silva discorda porque a interpretação que o Prof. Freitas de Amaral faz não cabe na letra nem no espírito da lei. A objeção do Prof. Freitas do Amaral coloca-se na última parte do artigo que na sua interpretação isto faz com que o juiz antecipe comportamentos da administração e adote uma lógica não reativa mas uma lógica do juiz atuar antecipadamente.

Esta norma regula a possibilidade de antecipação que existe em casos de antecipado receio. O que está aqui em causa não é um meio que permite ao particular antecipar os atos da administração, mas o particular só usa o meio quando há receio fundado.
- Uma das críticas do prof. Freitas de Amaral antes da reforma era a de não permitir uma adequada tutela no urbanismo e no território. Essas situações encaixam-se perfeitamente na alínea f) (atual alínea i), não há aqui mudança de paradigma, tendo em conta a antecipação pela via do processo de uma lesão que tem toda a razão para existir.

O “fundado receio” corresponde a uma ameaça de violação por parte das autoridades públicas. A lesão depende de um ato administrativo posterior. Não só isto cabe no quadro do contencioso administrativo como, isto é, na perspectiva do prof. Vasco Pereira da Silva uma importante alteração que a reforma trouxe. O juiz pode poder antecipar-se ao litígio sem que com isso esteja a antecipar-se à administração. É uma das novas dimensões do processo administrativo.

O legislador também consagra outras normas que se destinam a acautelar de forma completa e adequada este mecanismo, como o art 113 CPTA que estabelece a acessoriedade da tutela cautelar relativamente ao processo principal. Este pedido cautelar não tem de ser anterior ao processo principal. Pode ser apresentado em simultâneo. Confere identidade própria ao processo cautelar. Este processo caduca se o processo principal não tiver sido provido. É por isso que o art 123 CPTA estabelece a caducidade da providência cautelar quando caduca o processo principal.
- Este mecanismo não vale por si, não tem autonomia, é acessório conforme o art 114 CPTA – momento em que é solicitada, lógica da acessoriedade.

Nome: Miguel Angelo de Almeida, nº 24473