Contencioso pré-contratual: Efeito suspensivo automático, nova configuração à luz das diretrizes europeias.

O contencioso pré-contratual está previsto no Código de Processo dos tribunais administrativos (doravante CPTA) no Titulo III, “Dos processos urgentes”. nos artigos 100º e seguintes. Como descreve o professor Mário Aroso de Almeida[1] “esta designação é deduzida da expressão “atos pré-contratuais”, que é correntemente utilizada para qualificar os atos administrativos praticados no âmbito do procedimento de formação dos contratos públicos”.  

Esta exposição tem por objetivo explorar o efeito suspensivo automático presente no artigo 103-A do CPTA. Para tal, propomo-nos enveredar por um caminho histórico com especial ênfase na opção do legislador em 2002 com o objectivo de dar relevância a Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e finalmente iremos falar da escolha do legislador.

1.                    O efeito suspensivo automático na Diretiva 2007/66/CE e o défice da sua transposição.

A diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro impõe aos Estados-Membros o estabelecimento de um efeito suspensivo automático de decisões de adjudicação. Tal solução surge para fazer face a deficiências[2] que atingiam os sistemas de contencioso em matéria de contratação publica (vg. Art. 2º da Diretiva). O efeito suspensivo deve então resultar da lei como forma de reforçar a eficácia dos mecanismos contenciosos para corrigir eventuais ilegalidades ao longo do procedimento. Consagra-se, um direito para os concorrentes, num procedimento pré-contratual de beneficiar de um prolongamento automático do efeito suspensivo decorrente da obrigação de “standstill”[3].

           

Na sequencia do CPTA de 2002 e mesmo depois de expirado o prazo para a transposição da referida Diretiva observamos que tal não foi feito. Não existia qualquer solução expressa que determinasse a paralisação dos efeitos do ato como deveria estar previsto por imposição europeia. Surgiu, no entanto, a ideia de que se pudesse aplicar as disposições referentes aos procedimentos cautelares, em particular o artigo 128º. Esta posição foi peremptoriamente rejeitada pelo STA que se baseava na sistemática do código excluindo qualquer tipo de interpretação conforme a diretiva[4].

Para além disso (e aceitando a aplicabilidade do regime do artigo 128º) era possível que o efeito suspensivo fosse levantado pela mera apresentação de uma resolução fundamentada na qual se afirmasse que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse publico (128º/1 in fine CPTA 2002) existindo a hipótese da entidade adjudicante apenas ter de declarar esse prejuízo para que o efeito suspensivo fosse levantado. Tal solução era contrária à vontade do legislador europeu. Com efeito o critério a adoptar seria uma ponderação de interesses a efetuar por um órgão independente responsável pelo recurso, ou seja, o tribunal.

2.                    A reforma de 2015.

Estas deficiências na transposição estiveram presentes na mente do legislador aquando da redação do novo CPTA[5]. A solução encontrada está presente no artigo 103-A CPTA. “A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato se este já tiver sido celebrado”. Existe portanto uma possibilidade de o contencioso pré-contratual ter um efeito provisório no contrato mas também, e como foi defendido por Margarida Olazabal Cabral, estamos perante a produção de um efeito suspensivo associado a impugnação da adjudicação. Por outras palavras,  através da impugnação opera automaticamente o efeito suspensivo até a decisão da ação principal urgente.  

No entanto, houve uma preocupação do legislador em que esta solução se revelasse problemática do ponto de vista de prossecução do interesse publico. Por essa razão dispõe o nº2 a possibilidade de, quer a entidade demandada, quer os contrainteressados requererem ao juiz o levantamento do efeito suspensivo. Esta solução vai de encontro ao espirito da Diretiva Recursos como aponta Antonio Cadilha, pois o interesse em garantir um direito à tutela jurisdicional dos concorrentes preteridos nesse procedimento não é negligenciado logo após o prazo de "standstill" assegurando que a outorga do contrato não pode ocorrer sem apreciação de uma entidade independente caso haja impugnação. Por outro lado visa-se também evitar danos desproporcionados ao interesse publico, especialmente no que diz respeito aos interesses de rapidez de formação da contratação publica e eficiência administrativa. 

O levantamento desse efeito suspensivo só será possível se o diferimento da execução do ato assumir graves prejuízos para o interesse publico ou gere consequências desproporcionadas para outros interesses envolvidos como previsto pelo nº4 do supracitado artigo. Para mais, este mecanismo tem a particularidade de sujeitar as partes às regras impositivas dos ónus de alegação e prova (vg. 342º/1 Código Civil e 410º/1 e 414º Código de Processo Civil) pelo que a ação não pode ser julgada procedente não existindo factos concretos e provas da sua verificação como refere Duarte Rodrigues da Silva

Em suma, a figura do efeito suspensivo foi transposta com sucesso (ainda que com algum atraso) do ordenamento jurídico europeu e confere um maior grau de proteção e combate às deficiências observadas nos estados-membros. Optou-se por transferir uma solução que permitisse balançar o interesse publico e as relações contratuais da administração. Para mais, tentou-se criar garantias que não fossem esvaziadas pelo contexto pratico como se observava numa fase anterior à diretiva. No entanto esta figura, e por ainda não estar integrada no sistema jurídico português, pode levantar algumas dúvidas praticas como sugere Rodrigo Esteves de Oliveira[6].

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[1] AROSO DE ALMEIDA, Mario. Manual de Processo Administrativo, 2ª edição. Almedina, 2016

[2] As deficiências prendem-se principalmente com a extrema dificuldade em obter uma sentença judicial de anulação de um contrato publico. Esta estava intrinsecamente ligada a morosidade dos processos impugnatórios. Fosse em casos nos quais o problema estava esgotado (pois o contrato já estava executado), ou por a anulação representar um prejuízo inaceitável para o interesse publico. Para mais vide, CADILHA, António, “Contencioso Pré-Contratual”, Julgar nº 23, Coimbra Editora, 2014.

[3] A obrigação de “standstill” presente no artigo 2º-A/2 consubstancia-se num “impedimentos temporário à celebração do contrato que opera ex lege por um determinado período de tempo independentemente de qualquer ação judicial” como aponta Rosanna de Nictolis. No ordenamento jurídico português está consagrado no artigo 104º/1 do código dos contratos públicos (10 dias).

[4] O STA entendeu que o regime da suspensão automática não era aplicável:

Do exposto resulta, a nosso ver, que a intenção do legislador ao restringir (literalmente) o leque das normas supletivamente aplicáveis às providências cautelares pré-contratruais (i) corresponde ao regime que vigorava anteriormente, (ii) o qual se moldava adequadamente à Directiva que esse regime transpôs, (iii) sendo ainda o regime que melhor salvaguarda todos os interesses em presença – já que é o único que permite ponderar também os prejuízos dos contra – interessados. (…)” Ac. STA de 20 de Março de 2007, Processo 01191/06.

[5] “Com o efeito de proceder finalmente à transposição das Diretivas recurso associando um efeito suspensivo automático à impugnação dos atos de adjudicação” (ponto 5.2 do  preâmbulo do DL nº 214-G/2015 de 2 de outubro)

[6] Com efeito o autor sugere algumas duvidas que possa suscitar esta figura”.(i) Em primeiro lugar saber se a entidade adjudicante dispõe, em casos de necessidade publica ou urgência imperiosa de interesse publico, de um qualquer mecanismo que lhe permita a satisfação do interesse publico em causa antes da referida decisão judicial.” “(ii) O prazo a observar no nº2 do pedido de levantamento do efeito suspensivo. Se 20 dias (102/3/a), 5 dias (prazo supletivo do CPTA (102º/3/c) ou se não existe qualquer prazo.” “(iii) O possível decretamento de outras medidas pelos juiz em vez de apenas aprovar o rejeitar o pedido de levantamento do efeito suspensivo. Contra esta ultima duvida Duarte Rodrigues da Silva contrapõe afirmando que ao acrescentar o nº 4 do o legislador não parece dar margem de manobra a que o Tribunal substitua o efeito suspensivo automático. Caso contrario ter-se-ia limitado a remeter para a solução consagrada no artigo 120º.

ESTEVES DE OLIVEIRA, Rodrigo. “A tutela cautelar ou provisória associada à impugnação da adjudicação de contratos públicos” in Justiça Administrativa nº115, Janeiro/Fevereiro 2016

Bibliografia:

. CADILHA, António, “Contencioso Pré-Contratual”, Julgar nº 23, Coimbra Editora, 2014.

. ESTEVES DE OLIVEIRA, Rodrigo. “A tutela cautelar ou provisória associada à impugnação da adjudicação de contratos públicos” in Justiça Administrativa nº115, Janeiro/Fevereiro 2016

. AROSO DE ALMEIDA, Mario. Manual de Processo Administrativo, 2ª edição. Almedina, 2016

. RODRIGUES SILVA, Duarte in Cadernos Sérvulo de Contencioso e Arbitragem 01/2016

. OLAZABAL CABRAL, Margarida. “Processos urgentes principais – Em especial o contencioso pré-contratual in Justiça Administrativa nº94, Julho/Agosto 2012

Jurisprudencia:

. Ac. STA de 20 de Março de 2007, Processo 01191/06.

. Ac. STA de 3 de Outubro de 2013, Processo 0829/13.

Webgrafia:

. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32007L0066&from=PT  - Diretiva 2007/66/CE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO de 11 de Dezembro de 2007.