O efeito suspensivo
automático do ato de adjudicação no contencioso pré-contratual urgente
I.
Introdução
Os
processos urgentes no âmbito do Contencioso Administrativo encontram-se
previstos no Capitulo I do Título III do novo Código de Processo dos Tribunais Administrativos,
e correspondem a processos principais que permitem uma decisão de mérito, com
uma cognição tendencialmente plena, ainda que com uma tramitação acelerada ou
simplificada[1].
Uma
das modalidades dos processos urgentes é a prevista nos artigos 100º e
seguintes do CPTA, que corresponde ao contencioso pré-contratual urgente.
A
promoção de transparência e de concorrência, através de uma proteção adequada e
em tempo útil aos interesses dos candidatos à celebração de contratos com as
entidades públicas, fundamenta a necessidade de previsão de um processo
autónomo e urgente. Para além disso, torna-se necessário garantir o início
rápido de execução dos contratos administrativos, e bem assim, a sua estabilidade
depois de celebrados, dando, em última análise, proteção adequada aos
interesses públicos substanciais em causa e dos interesses dos contratantes.
Assim
sendo, o contencioso pré-contratual urgente consubstancia um conjunto de
garantias jurisdicionais de tutela dos direitos e interesses legalmente protegidos
dos particulares, face a atos administrativos e normas conformadoras dos
procedimentos de formação dos contratos públicos, que lesem esses mesmos
direitos ou interesses.
Com
a revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos de 2015,
promovida pela entrada em vigor do Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 22 de fevereiro,
foram introduzidas diversas alterações ao regime dos processos urgentes
pré-contratuais. Estas alterações devem-se à necessidade de transposição nacional
das garantias previstas na Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 11 de dezembro, adaptada ao regime processual e, em geral, à ordem
jurídica nacional. Esta alteração representa uma imposição comunitária que, de
resto, já há muito deveria ter sido implementada no nosso ordenamento jurídico.
II. O efeito
suspensivo automático
Esta
exposição versa, essencialmente, sobre a principal alteração introduzida, que
prevê um efeito suspensivo automático do ato de adjudicação.
Com
efeito destas alterações, o novo artigo 103º-A/1 do CPTA, dispõe que a impugnação
de atos de adjudicação, no âmbito do contencioso pré-contratual urgente, faz
suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado, proibindo a celebração
do contrato, ou a respetiva execução, caso já tenha sido celebrado, devendo o
procedimento permanecer suspenso até que o órgão responsável pelo recurso, em
primeira instância, tenha decidido sobre a manutenção ou o levantamento do
efeito suspensivo. Quanto aos critérios que conduzem à decisão de manutenção ou
levantamento do efeito suspensivo, a diretiva é omissa, remetendo a sua
regulamentação para cada um dos Estados Membros.
Com
a transposição da Diretiva e a consequente adaptação ao regime nacional, o
legislador adaptou o efeito suspensivo automático nos seguintes termos: em
primeiro lugar, alarga o âmbito da propositura da ação de contencioso pré-contratual,
determinando não apenas a suspensão dos efeitos da decisão de adjudicação, mas
também do contrato, no caso de este já ter sido celebrado; por outro lado,
prevê que a obtenção dos efeitos mencionados tem lugar dentro do prazo geral de
um mês definido para a ação do contencioso pré-contratual; e, finalmente, para
obter o levantamento do efeito suspensivo os interessados devem alegar, caso
haja lugar à execução do ato, que essa seria gravemente prejudicial para o
interesse público ou gerador de consequências claramente desproporcionadas para
outros interesses, havendo lugar, na decisão, à ponderação dos interesses em presença,
matéria que será esclarecida infra.
A
necessidade de previsão deste efeito suspensivo do ato de adjudicação que
depende apenas da sua impugnação, resulta da ponderação legislativa entre a
necessidade de assegurar a eficácia da tutela jurisdicional dos concorrentes
preteridos por uma adjudicação potencialmente ilegal e a prossecução do
interesse público através do contrato adjudicado. No confronto destes dois
fatores, é clara a primazia dada pelo legislador ao primeiro[2].
III.
Levantamento do da suspensão automática
O
efeito automático de suspensão não obsta a que, segundo o nº2 do artigo 103º do
CPTA, as entidades demandadas e os contrainteressados possam requerer ao juiz o
levantamento do mesmo, caso se prove que existe prejuízo grave para o interesse
público ou eventuais consequências lesivas.
Os
conceitos de “prejuízo grave para o interesse público e “consequências lesivas
claramente desproporcionadas para outros interesses”, operam como limites
absolutos. A questão que se coloca é em que medida é que estes limites são
compatíveis com a aplicação, pelo juiz, do princípio da prevalência do
interesse preponderante no caso concreto, previsto no nº4 do mesmo artigo.
Com
efeito, numa pura lógica de ponderação de interesses, como a que está inscrita
no artigo 103º-A/4 do CPTA, os demandados não teriam de provar a verificação
dos “requisitos” do nº2, mas apenas que os danos que resultam da manutenção do
efeito suspensivo são superiores aos que resultam do seu levantamento.
A
ideia do legislador parece, portanto, fazer depender a manutenção ou
levantamento do efeito suspensivo de um juízo de ponderação de interesses ou,
melhor dizendo, de um juízo de ponderação de danos. Com efeito, coloca-se, num
prato da balança os danos ou prejuízos causados com a manutenção do efeito
suspensivo e, no outro, os danos ou prejuízos causados com o levantamento do efeito
suspensivo. Assim sendo, se os primeiros forem, num contexto global do caso
concreto, superiores aos segundos, deverá decidir-se pelo levantamento do
efeito suspensivo[3].
No
entanto, o nº2 do artigo 103º-A do CPTA vai mais longe, prevendo um crivo
adicional e prévio à ponderação de interesses: só depois de se concluir pela
gravidade dos prejuízos invocados ou pela patente desproporcionalidade da lesão
de outros interesses é que se deverá aplicar o critério do artigo 120º/2 do
CPTA.
Para
alguns autores, como o Professor Vieira de Almeida, não se compreende como se
compatibiliza a fixação no nº4 do critério de ponderação com a remissão que o
nº2 faz para o art.120º/2. Para o autor, esta remissão será um lapso do
legislador, pelo que deve considerar-se não escrita[4].
IV.
Conclusão
Em
suma, pode concluir-se que, através da implementação do efeito suspensivo
automático do ato de adjudicação, o legislador português consagrou, com a
revisão do CPTA, uma solução conforme com o Direito da União Europeia, indo de
encontro com os objetivos da Diretiva. Não obstante, julgo que ainda há caminho
a percorrer, pois as normas não são alvo de interpretação uniforme por parte
dos diversos autores, havendo ainda bastante discricionariedade na aplicação
das mesmas.
Bibliografia:
- ANDRADE, José Carlos Vieira de - "A Justiça Administrativa - Lições" - 15ª edição, Almeida;
- OLIVEIRA, Rodrigo Esteves - "A tutela “cautelar” ou provisória associada
à impugnação da adjudicação de contratos públicos de Justiça Administrativa" - Cadernos de Justiça Administrativa nº115 - 2016;
- SILVA, Duarte Rodrigues - "O levantamento do efeito suspensivo automático no contencioso pré-contratual" - Cadernos Sérvulo de contencioso administrativo e arbitragem, nº01/2016.
Maria Beatriz Nogueira, nº24245
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