Arbitragem Administrativa

A arbitragem é um meio jurisdicional de resolução de litígios. Pode ser voluntária ou necessária, ad hoc ou institucional, de Direito ou segundo a equidade, interna ou internacional. 

Os tribunais arbitrais têm uma natureza jurídica mista, nascem de um acordo de vontades, mas exercem funções jurisdicionais. Em matéria administrativa, bem como em matéria tributária, a arbitragem é restringida apenas a determinadas matérias.  

Não vigora em Portugal uma reserva jurisdicional do Estado em relação aos litígios que envolvam a Administração Pública, pelo que se podem constituir Tribunais Arbitrais aos quais esta é chamada como parte.

O art. 209º CRP, que enuncia as categorias de Tribunais admitidas em Portugal, refere no seu nº 2 os tribunais arbitrais, o que é indicativo de que estes são, ao contrário do que sucede noutros ordenamentos, verdadeiros tribunais com atribuições constitucionalmente designadas e admitidas. Assim, pode dizer-se que a natureza jurisdicional do tribunal arbitral e decisões aí proferidas é inequivocamente aceite.  

O art. 212º/3 CRP deve então ser lido em harmonia com o artigo suprarreferido, sendo que só reconhece o Estado poderes jurisdicionais aos Tribunais Administrativos e Fiscais sob reserva da existência dos Tribunais Arbitrais e da real possibilidade da sua intervenção, com a extensão que o legislador entender no uso da sua liberdade de conformação. Para efeitos do art. 212º/3 são tribunais administrativos não só os tribunais permanentes do estado, mas também os tribunais (administrativos) arbitrais que se venham a constituir para extinguir litígios jurídico-administrativos.

Do art.2º/4 da Lei de Arbitragem Voluntária (LAV) resulta, de modo evidente, a arbitralidade dos litígios em matérias de gestão privada dos entes públicos, relativas a relações de Direito Público. Isto por aplicação direta do regime da LAV, que dita que o Estado e outras pessoas coletivas podem celebrar convenções de arbitragem. Tratam-se estas matérias de competências atribuídas a tribunais judiciais, não aos tribunais administrativos, aplicando-se nestes casos também as regras que se aplicam aos litígios privados. No entanto, não existe regra de permissão geral da arbitragem para os litígios emergentes das relações puramente administrativas, pelo que a sua concretização de convenções arbitrais neste campo depende sempre da existência de lei que as habilite.

Assim, temos que não é do critério geral da LAV que resulta a arbitralidade em sede de Direito Administrativo, pois essa Lei centra-se nos litígios em Administração e entes privados, mas compete ao legislador escolher os critérios que vão guiar, no caso concreto, a possibilidade de resolução dos litígios administrativos em tribunais arbitrais. Será o Direito Administrativo que em diplomas próprios determinará os critérios em que é aceite a arbitragem administrativa, pondo assim a LAV de parte para estes casos.

Até 2004, a arbitragem administrativa era regulada pelo art. 2º/2 ETAF (de 1984), que determinava que as matérias administrativas suscetíveis de arbitragem eram delimitadas pelo critério, considerado por vários autores como vago, da disponibilidade. Significava este critério que podiam ser levadas a tribunais arbitrais as questões que não respeitassem ao exercício de poderes públicos, pois não era uma obrigatoriedade a sua resolução por aplicação de disposições legais. Estariam, portanto, abrangidas pela disponibilidade as situações emergentes de relações contratuais e de responsabilidade civil extracontratual da Administração Pública, por não estarem sujeitos a fiscalização da conformidade com o Princípio da Legalidade ou dentro do espectro de poderes de autoridade da Administração.

Hoje, temos regulada no CPTA a arbitragem administrativa, nos seus arts. 180º a 187º. Estão elencadas no art. 180º as matérias que podem ser levadas a Tribunal Administrativo Arbitral; o art. 187º, por sua vez, habilita o Estado a autorizar a instalação de centros de arbitragem permanentes destinados à composição de litígios no âmbito das matérias do artigo anteriormente referido. Resulta daqui que, tal como com o regime anterior (art. 2º/2 ETAF de 1984), e sem prejuízo de Leis avulsas sobre o mesmo assunto, na nossa ordem jurídica existe uma permissão genérica do recurso à arbitragem administrativa em matérias de Direito Administrativo.

Como era já tradição desde o Estado Novo, continuamos a ter hoje uma permissão genérica da arbitragem também em matéria de contratos e responsabilidade da Administração. A única restrição a esta permissão reside no art. 185º/1 CPTA, que exclui de compromissos arbitrais atos praticados no exercício da função política e legislativa ou da função jurisdicional e os danos que destes advenham.