O Código de Processo nos Tribunais
Administrativos (daqui em diante, de forma abreviada, CPTA) institui a
intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias nos artigos 109º,
110º, 110º-A e 111º. Este instituto constitui uma pretensão dedutível segundo a
forma dos processos especiais urgentes, encontrando-se previsto no Título II do
CPTA, no seu Capítulo II, relativo às “Intimações”.
Os direitos fundamentais são “elementos
constitutivos da legitimidade constitucional” e possuem a virtude de traduzir o
“estado dos direitos” no contexto de um ordenamento jurídico correspondente a
um Estado de Direito.[1]
Todavia, na realidade, os direitos fundamentais carecem de mecanismos aptos à
sua tutela plena e efectiva, sendo que nesta sede o art. 20º/5 da Constituição
da República Portuguesa (CRP) é de extrema importância, a que adiante faremos
uma alusão mais clara.
O requerimento da intimação para
protecção de direitos, liberdades e garantias tem lugar quando a emissão de uma
decisão de mérito que imponha a adopção de uma conduta positiva ou negativa se
revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito,
liberdade ou garantia, e, por isso, nas circunstâncias do caso, não se coadune com
o decretamento – de carácter provisório – de uma providência cautelar segundo o
disposto no art. 131º CPTA. Com efeito, na intimação para protecção de
direitos, liberdades e garantias é imprescindível que se esteja perante uma
emissão de uma decisão de mérito que está sujeita a uma exigência de celeridade
acrescida, o que torna, para estes casos, a tutela conferida pela providência
cautelar insuficiente. Aqui assenta, desde logo, a diferença entre esta forma
de processo urgente que é a intimação para protecção de direitos, liberdades e
garantias (art. 36º/1, alínea e|) CPTA) e os processos cautelares, que pese
embora revistam também um carácter urgente (art. 36º/1, alínea f) CPTA),
consubstanciam uma decisão para o caso meramente temporária, sujeita, pois, a
uma decisão de mérito posterior em sentido diverso. Estamos, portanto, numa
área do Contencioso Administrativo capaz de conferir uma tutela mais segura ao
particular, comparativamente à tutela precária própria da providência cautelar,
o que, paralelamente, pode levar, a eventuais desequilíbrios na definição de
prossecução da tutela jurisdicional efectiva – que o art. 2º CPTA protege –,
sobretudo no que respeita à sua relação com o princípio do processo equitativo
e com os conceitos de “efeito útil” e “indispensabilidade”, na medida em que
este instituto permite chegar a uma decisão de mérito, isto é, a uma decisão
definitiva, através da flexibilização ou aceleração dos trâmites normais a que
o processo administrativo está adstrito. Daqui resulta a premente necessidade
de se ajuizar o caso concreto para se saber se estamos perante uma situação que
deva merecer a tutela desta intimação. Vale, aqui, então, recordar que o
processo, em circunstâncias normais, conhece uma tramitação mais ou menos
complexa, de modo a que se proceda a uma efectiva ponderação de interesses,
para se conseguir alcançar uma decisão justa e razoável.
Este processo de intimação pode ser
intentado, quer contra a Administração (art. 109º/1), quer contra particulares,
“designadamente concessionários, para suprir a omissão, por parte da Administração,
das providências adequadas a prevenir ou reprimir condutas lesivas dos dreitos,
liberdades e garantias” (art. 109º/2), o que demonstra que este é um instrumento
que se define pelo conteúdo impositivo da tutela jurisdicional e que cobre, de
modo transversal, todo o universo das relações jurídico-administrativas. O seu
campo de aplicação abrange, assim, as situações de abstenção da prática de um acto
administrativo, mas também de outro tipo de conduta da Administração – a título
exemplificativo podemos apontar a realização de qualquer prestação, por parte
da Administração, que não envolva a prática de um acto administrativo, a
adopção ou abstenção de uma conduta por um particular, a emissão de um acto
administrativo ou de uma norma regulamentar ou a impugnação de um acto ou
norma.
Esta intimação, embora dê
cumprimento à determinação que já resultava do anteriormente citado art. 20º/5
CRP, consiste numa forma de processo de âmbito claramente mais alargado, uma
vez que pode ser utilizada em defesa de todo o tipo de direitos, liberdades e
garantias (e não apenas de direitos, liberdades e garantias pessoais, como
alude o referido preceito constitucional). O legislador optou por ir além da
mera concretização desta disposição constitucional, acabando por incluir os
direitos de natureza análoga, cuja menção está a cargo do art. 17º CRP.
Por seu turno, a jurisprudência tem
adoptado uma postura de alguma abertura[2]
quanto à delimitação concreta das situações jurídicas subjectivas que considera
exprimirem o exercício de direitos, liberdades e garantias, tendo até já
estendido esta intimação a casos em que as respectivas situações subjectivas
resultam de concretização legislativa de direitos fundamentais, como é o
exemplo dos direitos sociais.
Um exemplo paradigmático referido na doutrina é o caso de uma proibição ilegal
de realização de uma manifestação, devido à deslocação a Portugal, em data próxima,
de uma personalidade estrangeira. Aqui, não faz sentido o recurso ao mecanismo
das providências cautelares, pois a suspensão da eficácia do acto
administrativo que impôs a proibição levaria a que a manifestação se realizasse
a título precário e provisório e a que, mais tarde, se tomasse uma decisão definitiva,
que decidiria pela invalidade ou não do acto de proibição. Se se optasse,
perante este caso, pela via da tutela cautelar, uma vez realizada a manifestação,
o processo principal era inútil. Daí que o que se deseja para casos como este é
que se obtenha, em tempo útil e com carácter de urgência, uma decisão definitiva
sobre o mérito da causa.
Assim, e após a leitura da parte
final do art. 109º/1 CPTA (que contrapõe a urgência da intimação, mais gravosa,
à urgência e efeito útil das providências cautelares), surge a questão de se
saber quando é que se está perante uma situação que deve ser protegida por uma
ou por outra das figuras em análise. O citado artigo alude ao recurso à intimação
para protecção de direitos, liberdades e garantias quando uma qualquer decisão em
sede cautelar não se afigura capaz de evitar danos insuportáveis, pelo que a única
solução compatível com o princípio da tutela jurisdicional efectiva (art. 2º
CPTA) seria a de admitir a proposta de uma intimação que já permite obter uma
resposta célere sobre o próprio mérito da causa. Ainda no âmbito desta questão,
há quem[3]
faça a distinção entre as situações em que a utilização de uma providência
cautelar origina uma situação de irreversibilidade jurídica, como é o caso do
exemplo concedido da manifestação, em que se justifica o recurso à intimação,
pois o caso contrário teria o efeito de esvaziar o objecto do processo, e as situações
em que o recurso à via cautelar pode originar uma situação de irreversibilidade
fáctica e em que o que está em causa é se se está perante os critérios de que
depende a atribuição das providências cautelares – e já não entre uma figura e
outra. Por outro lado, Carla Amado Gomes considera que no art. 109º/1 está
prevista a subsidiariedade da intimação para protecção de direitos, liberdades
e garantias em relação à tutela cautelar. Para esta autora, a subsidiariedade –
que se encontra estreitamente associada à indispensabilidade referida no mesmo
artigo – consubstancia, por um lado, de modo negativo, um requisito de admissibilidade
da intimação e, por outro, uma condição de provimento. Já Vieira de Andrade
defende que o recurso a esta figura deve estar limitado aos casos em que esteja
em causa, directa e imediatamente, o exercício do próprio direito, liberdade ou
garantia, ou direito análogo, não incluindo, aqui, a protecção de eventuais
interesses ou até direitos procedimentais.
Quanto ao conteúdo da decisão, este
pode conhecer um de dois sentidos, sendo que, em princípio, deverá seguir o
regime do art. 111º/ 2 e 4 CPTA e, excepcionalmente, o disposto no art. 109º/3.
Por fim, existia, de igual forma, uma questão que suscitava dúvidas, que
era a de saber o que sucedia, na prática, quando não se preenchia o requisito
da parte final do 109º/1 CPTA, isto é, se se podia convolar o processo de intimação
num processo cautelar. O art. 110-A CPTA veio consagrar a resposta afirmativa,
mediante a existência de um risco de lesão iminente e irreversível de um
direito, liberdade ou garantia.
Em nota de conclusão, cabe deixar
uma palavra sobre o abuso do recurso à intimação para protecção de direitos,
liberdades e garantias. Os direitos, liberdades e garantias são, pois, direitos
fundamentais, porém estão sujeitos, em circunstâncias normais, à ação
administrativa, que segue o regime comum do processo declarativo previsto nos
arts. 37º e seguintes CPTA (e 35º CPTA). A utilização, para efeitos de tutela
destes direitos, da intimação deve estar reservada aos casos em que, quer a via
principal, quer a tutelar, não sejam capazes de ter o efeito útil e a
celeridade desejados.
Bibliografia:
·
ALMEIDA, Mário Aroso de – Manual de Processo
Administrativo, Coimbra, 2016, Almedina;
·
ANDRADE, José Carlos Vieira – Justiça
Administrativa, 2016, Almedina;
·
GOMES, Carla Amado – “Pretexto, contexto e texto
da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias” in Estudos em Homenagem ao Professor
Doutor Inocêncio Galvão Telles, vol. V, Coimbra, 2003.
Matilde Canha
Silveira Franco Rodrigues
Nº 24350
[1] Definição que nos parece melhor
corresponder ao verdadeiro significado e à centralidade dos direitos
fundamentais e que pode ser explorada no texto “Pretexto, contexto e texto da
intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias”, de Carla Amado
Gomes.
[2] Postura que não se antevê
criticável, para Mário Aroso de Almeida.
[3] Com efeito, Aroso de Almeida utiliza
a distinção, relacionada com as providências cautelares, entre
irreversibilidade jurídica e irreversibilidade fáctica como critério para
chegar a uma solução entre os dois institutos.
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