A condenação à não prática de actos administrativos

A condenação de um particular ou entidade administrativa à adopção ou abstenção de um determinado comportamento, nomeadamente a prática de um acto administrativo, veio pôr fim ao modelo de monopólio da reacção judicial a posteriori contra actos administrativos ou actuações da administração, constituindo uma novidade do CPTA aprovado em 2002. Este mecanismo preventivo vem previsto no art.º 37º nº 1 c).

Decorre do art.º 39º nº 2 do mesmo Código de Processo nos Tribunais Administrativos que a condenação à não emissão de actos administrativos se circunscreva às situações em que seja provável, note-se, a emissão de actos lesivos de direitos ou interesse legalmente protegidos, e em que a utilização dessa via se mostre imprescindível.

Tal inovação não terá deixado de ser influenciada pela acção de abstenção preventiva existente no contencioso administrativo alemão (a vorbeugende Unterlassungsklage).

De realçar, no entanto, que a imposição de deveres de abstenção à Administração através de pronúncia judicial não constitui uma absoluta novidade.

A reforma do contencioso administrativo veio assim introduzir uma acção principal que tutela os cidadãos antes da actuação administrativa potencialmente lesiva, antecipando a tutela judicial, de forma a garantir a sua efectividade. Trata-se de uma tutela preventiva, ou ex ante, prévia, portanto, à verificação da medida lesiva.

O recurso a este remédio justifica-se pela ameaça de lesão ilegal baseada na existência de uma situação de facto ou de direito, que permita demonstrar, através de um juízo de razoabilidade, que tal receio é fundado. Está previsto no art.º 37º, nº 1, c) do CPTA.

Pretende-se, bem entendido, impedir, a título preventivo, a ocorrência de factos lesivos ilícitos por via da emissão de uma ordem judicial no sentido de obrigar a Administração (ou um particular envolvido numa relação jurídico-administrativa) a abster-se de um determinado comportamento.

Estamos perante uma tutela inibitória preventiva. Esta acção constitui uma acção mandamental porque o juiz, se julgar a pretensão do autor procedente, decreta uma sentença que constitui uma verdadeira ordem no sentido de obrigar o demandado a adoptar determinado comportamento ou conduta futura julgada devida. No caso da condenação à abstenção da prática de actos lesivos de direitos de que é titular a parte activa, fala-se, como acima descrito, de uma sentença inibitória. Estas acções estão principalmente direccionadas para a reacção contra a lesão ou a ameaça de lesão ilegítima de direitos absolutos, como os de personalidade ou propriedade e de direitos fundamentais.

Existirá a questão da efectividade da acção administrativa de condenação à não emissão de um acto administrativo prevista no art.º 37º, nº 1 c), quando esse acto for praticado durante a pendência da acção, por não ter sido decretado nenhum meio de tutela cautelar e a acção ainda não ter conhecido decisão final transitada em julgado.

Nessa cisrcunstância poderíamos estar perante um caso de inutilidade superveniente da acção com possível decretamento de absolvição da instância, porque tendo o acto sido praticado, deixaria de haver, naturalmente, interesse processual na condenação à sua não emissão. A resposta processual adequada seria então a acção de impugnação ou a condenação à prática de acto devido, sendo esta uma das fragilidades apontadas à acção em causa.

Contudo, equaciona-se nestas situações a possibilidade de aplicação analógica do art.º 63º do CPTA, que prevê a ampliação da instância de uma acção de impugnação, permitindo a inclusão de actos que venham a surgir no âmbito ou na sequência do procedimento em que o acto impugnado se insere, de forma a evitar o completo desaproveitamento de tudo quanto já tivesse sido judicialmente estabelecido ao longo do processo. De notar que a transformação de uma acção de condenação à não prática de um acto numa acção de impugnação não constituiria já uma ampliação da instância mas sim uma modificação do próprio objecto da instância.

Seria preferível, assim, a aplicação analógica do regime previsto no art.º 70º do CPTA, onde se prevê que o autor possa alegar novos fundamentos e oferecer diferentes meios de prova em favor da sua pretensão, quando esta seja indeferida na pendência de processo de condenação à prática de acto devido intentado em situação de inércia ou de recusa de apreciação de requerimento (artigo 70º nº 1).

Em suma, poderemos afinar pelo diapasão de que a acção de condenação à não prática de acto administrativo funcionará sempre como um remédio preventivo impeditivo do surgimento de actos lesivos dos interesses dos particulares, possibilitando uma tutela antecipatória a montante da prática de acto danoso da Administração ou da entidade envolvida numa relação jurídico-administrativa.

Bibliografia:

- Carla Amado Gomes, Ana Fernanda Neves e Tiago Serrão, “Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA”, AAFDL, 2016, Lisboa