A condenação à não prática de actos administrativos

A condenação de um particular ou entidade administrativa à adopção ou abstenção de um determinado comportamento, nomeadamente a prática de um acto administrativo, veio pôr fim ao modelo de monopólio da reacção judicial a posteriori contra actos administrativos ou actuações da administração, constituindo uma novidade do CPTA aprovado em 2002. Este mecanismo preventivo vem previsto no art.º 37º nº 1 c).

Decorre do art.º 39º nº 2 do mesmo Código de Processo nos Tribunais Administrativos que a condenação à não emissão de actos administrativos se circunscreva às situações em que seja provável, note-se, a emissão de actos lesivos de direitos ou interesse legalmente protegidos, e em que a utilização dessa via se mostre imprescindível.

Tal inovação não terá deixado de ser influenciada pela acção de abstenção preventiva existente no contencioso administrativo alemão (a vorbeugende Unterlassungsklage).

De realçar, no entanto, que a imposição de deveres de abstenção à Administração através de pronúncia judicial não constitui uma absoluta novidade.

A reforma do contencioso administrativo veio assim introduzir uma acção principal que tutela os cidadãos antes da actuação administrativa potencialmente lesiva, antecipando a tutela judicial, de forma a garantir a sua efectividade. Trata-se de uma tutela preventiva, ou ex ante, prévia, portanto, à verificação da medida lesiva.

O recurso a este remédio justifica-se pela ameaça de lesão ilegal baseada na existência de uma situação de facto ou de direito, que permita demonstrar, através de um juízo de razoabilidade, que tal receio é fundado. Está previsto no art.º 37º, nº 1, c) do CPTA.

Pretende-se, bem entendido, impedir, a título preventivo, a ocorrência de factos lesivos ilícitos por via da emissão de uma ordem judicial no sentido de obrigar a Administração (ou um particular envolvido numa relação jurídico-administrativa) a abster-se de um determinado comportamento.

Estamos perante uma tutela inibitória preventiva. Esta acção constitui uma acção mandamental porque o juiz, se julgar a pretensão do autor procedente, decreta uma sentença que constitui uma verdadeira ordem no sentido de obrigar o demandado a adoptar determinado comportamento ou conduta futura julgada devida. No caso da condenação à abstenção da prática de actos lesivos de direitos de que é titular a parte activa, fala-se, como acima descrito, de uma sentença inibitória. Estas acções estão principalmente direccionadas para a reacção contra a lesão ou a ameaça de lesão ilegítima de direitos absolutos, como os de personalidade ou propriedade e de direitos fundamentais.

Existirá a questão da efectividade da acção administrativa de condenação à não emissão de um acto administrativo prevista no art.º 37º, nº 1 c), quando esse acto for praticado durante a pendência da acção, por não ter sido decretado nenhum meio de tutela cautelar e a acção ainda não ter conhecido decisão final transitada em julgado.

Nessa cisrcunstância poderíamos estar perante um caso de inutilidade superveniente da acção com possível decretamento de absolvição da instância, porque tendo o acto sido praticado, deixaria de haver, naturalmente, interesse processual na condenação à sua não emissão. A resposta processual adequada seria então a acção de impugnação ou a condenação à prática de acto devido, sendo esta uma das fragilidades apontadas à acção em causa.

Contudo, equaciona-se nestas situações a possibilidade de aplicação analógica do art.º 63º do CPTA, que prevê a ampliação da instância de uma acção de impugnação, permitindo a inclusão de actos que venham a surgir no âmbito ou na sequência do procedimento em que o acto impugnado se insere, de forma a evitar o completo desaproveitamento de tudo quanto já tivesse sido judicialmente estabelecido ao longo do processo. De notar que a transformação de uma acção de condenação à não prática de um acto numa acção de impugnação não constituiria já uma ampliação da instância mas sim uma modificação do próprio objecto da instância.

Seria preferível, assim, a aplicação analógica do regime previsto no art.º 70º do CPTA, onde se prevê que o autor possa alegar novos fundamentos e oferecer diferentes meios de prova em favor da sua pretensão, quando esta seja indeferida na pendência de processo de condenação à prática de acto devido intentado em situação de inércia ou de recusa de apreciação de requerimento (artigo 70º nº 1).

Em suma, poderemos afinar pelo diapasão de que a acção de condenação à não prática de acto administrativo funcionará sempre como um remédio preventivo impeditivo do surgimento de actos lesivos dos interesses dos particulares, possibilitando uma tutela antecipatória a montante da prática de acto danoso da Administração ou da entidade envolvida numa relação jurídico-administrativa.

Bibliografia:

- Carla Amado Gomes, Ana Fernanda Neves e Tiago Serrão, “Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA”, AAFDL, 2016, Lisboa

A dualidade de meios processuais em sede de responsabilidade civil pública: a acção administrativa comum e a acção administrativa especial

O Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais instituiu dois meios processuais principais, sendo estes a acção administrativa comum, prevista nos artigos 37º e seguintes, e a acção administrativa especial, prevista nos artigos 46º e seguintes.
Vasco Pereira da Silva caracteriza estas modalidades como acções "guarda-chuva", dada a sua característica de englobarem várias subacções que são qualificadas consoante o respectivo pedido que lhes subjaz.

As questões de responsabilidade civil pública geram pedidos susceptíveis de ser tutelados, em princípio, pela acção administrativa comum, a menos que se verifique uma cumulação com outros pedidos, sendo que estes últimos casos são tutelados pela acção administrativa especial.
O autor considera que esta situação evidencia a tendência do regime da responsabilidade civil pública para a dualidade de meios processuais. Na sua opinião, a acção administrativa especial constitui uma espécie de meio processual "privativo" de actos e regulamentos, pois é susceptível de ser utilizada no domínio do contencioso da responsabilidade civil pública sempre que se verifique a cumulação de pedidos relativos a um acto ou a um regulamento administrativo (de impugnação, de condenação) com o pedido de indemnização (artigo 47º do Código).

A possibilidade de cumulação de pedidos na acção administrativa especial provém da reforma do Contencioso Administrativo e, segundo o autor, constitui um processo "dois em um", dada a susceptibilidade de trazer a juízo a globalidade da relação jurídica estabelecida entre as partes, para que seja apreciada na sua totalidade. Não há, então, necessidade de dividir a relação controvertida em vários meios processuais, como acontecia anteriormente (com os distintos âmbitos de aplicação da acção de responsabilidade civil da Administração Pública e do recurso de anulação).

Tanto do ponto de vista da justiça material como da tutela processual dos interesses em jogo, há variadíssimos argumentos a favor do sistema de cumulação de pedidos, visto que a presente solução conseguiu assegurar a possibilidade de apreciação jurisdicional da integralidade da relação jurídica existente entre as partes.

É possível concluir que este novo mecanismo de cumulação de pedidos traz mais vantagens aos sujeitos processuais do que a situação anterior, onde teriam necessariamente que existir dois ou três processos para se chegar ao mesmo resultado. Para ilustres autores como Mário Aroso de Almeida, a cumulação de pedidos de indemnização com a impugnação de um acto (ou de um regulamento), num único processo, consiste numa forma de "ganhar tempo", ao invés de o perder, como sucedia anteriormente.
Madalena José de Mello Seabra
nº23223

Bibliografia:
- Vasco Pereira da Silva, "O Contencioso no Divã da Psicanálise", 2ªedição, Almedina

Processos Cautelares - Suspensão da Eficácia de Actos

As ações declarativas em sede de Contencioso administrativo visam, assim como as ações declarativas em Processo Civil, julgar o caso concreto proposto pelo autor do processo que tem uma qualquer pretensão fundada num direito, ou num suposto direito, que lhe é próprio.

Os processos que seguem a forma de ação declarativa vêm previstos no art. 37º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA), e podem consistir em impugnações de actos administrativos executados ou a executar, em condenações à prática ou não emissão de actos administrativos, impugnação de normas regulamentares ou condenação à emissão das mesmas, entre outros. Todos estes tipos de processo dão aos seus autores a possibilidade de fazer valer um direito seu perante a Administração. No entanto, tendo em conta a morosidade que muitas vezes caracteriza os processos nos tribunais, nos quais se englobam naturalmente os processos administrativos, a espera para que o tribunal conheça da causa relativa ao processo declarativo pode traduzir-se num obstáculo à tutela efetiva dos direitos do autor. Posto isto, é necessário que exista uma solução viável para quando se queira assegurar a utilidade da sentença proferida na ação declarativa.

Assim, o autor de um processo declarativo, que já tenha sido intentado ou venha a ser intentado, pode pedir ao tribunal onde essa ação deve ser proposta que adote providências destinadas a prevenir a constituição de situações irreversíveis ou danos gravosos que obstem à utilidade da sentença a proferir pelo tribunal relativa à ação principal, nos termos do art. 112º/1 CPTA.

A conceção ou não conceção de providências pelo tribunal depende de um processo autónomo denominado de Processo Cautelar, que se caracteriza pela sua dependência em relação ao processo principal, do qual depende (instrumentalidade do processo cautelar), pela possibilidade de revogação, modificação ou substituição da adoção de providências cautelares, por parte do juiz, no caso de alteração das circunstancias iniciais (provisoriedade do processo cautelar) e por se basear num juízo sumário do juíz, uma vez que a celeridade do processo cautelar é de maior relevância para que os direitos em apreço sejam efetivamente tutelados (sumariedade do processo).

O nº 2 do art. 112º do CPTA enumera a titulo exemplificativo os tipos possíveis de processo cautelar, sendo que me focarei na análise da alínea a) do mesmo artigo, referente à possibilidade de suspender a eficácia de um acto administrativo, na pendência do processo de impugnação do mesmo, mediante solicitação em requerimento próprio para o efeito.

A impugnação de actos administrativos reveste a forma de ação administrativa, de acordo com o art. 37º/1 a) a CPTA e tem como finalidade principal, a anulação ou declaração de nulidade de certo acto administrativo (art. 50º CPTA) que entre na previsão do art. 51º do CPTA. Um dos pressupostos da impugnação de um acto administrativo, é a legitimidade do autor para o fazer (art. 55º CPTA) sendo que o interesse processual é um dos requisitos relevantes para que o autor se encontre legitimado. Na verdade, um particular que não tenha visto os seus direitos ou interesses legalmente protegidos lesados pelo acto, não tem legitimidade para intentar uma ação de impugnação do mesmo.

Uma vez que, tendo em conta o acima descrito, só quem tenha visto os seus direitos lesados é que pode recorrer a este tipo de ação administrativa, é compreensível que só quem tenha legitimidade para propor tal ação possa intentar o processo cautelar que a ela fique adstrito (art. 112º/1 CPTA), com a finalidade de suspender a eficácia do mesmo acto durante a pendência do processo declarativo.

O requerimento da suspensão da eficácia do acto administrativo reveste, por isso, forma de processo cautelar. No entanto, esta forma de processo desencadeia ainda, de forma automática, uma outra consequência, prevista no art. 128º/1 CPTA: quando seja pedida a suspensão do acto administrativo durante a pendência do processo principal, desde que a autoridade que praticou ou queira vira praticar o acto em causa receba um duplicado do requerimento cautelar (art. 114º CPTA), fica a mesma impedida de iniciar ou continuar a execução do mesmo. Esta proibição dirigia à entidade administrativa de onde emanou, ou venha a emanar, o acto administrativo opera com a citação da providência cautelar, prevista no art. 117º CPTA e termina com a decisão de indeferimento do pedido de suspensão da eficácia (mesmo nos casos em que seja interposto recurso, nos termos do art. 143º CPTA). Este mecanismo de proibição de continuação da execução ou inicio da mesma não depende, por isso, da decisão de um juiz. A única forma de esta proibição não operar, é a sustentação no prazo de 15 dias, de que a mesma traria um prejuízo para o interesse publico. Estamos, por isso, perante uma prova da prossecução da tutela efetiva dos direitos, que tem vindo a caracterizar o progresso do Contencioso Administrativo.

O regime acima analisado difere do consagrado no art. 131º CPTA, na medida em que este último, ainda que prossiga de igual forma os interesses do autor, na medida em que a urgência da situação em causa possa determinar a conceção de providência provisória, ou seja, a produção dos mesmos efeitos da providência cautelar proposta na ação, não opera automaticamente, dependendo sempre da decisão de um juiz, seja a titulo oficioso, seja em resposta a um pedido que o requerente lhe apresente.

Bibliografia:

- MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, 2ª ed., Coimbra.

Pretensões respeitantes a normas regulamentares

Pretensões respeitantes a normas regulamentares

Antes de mais, importa referir que nestes casos os litígios estão relacionados com as normas invocadas no exercício da função administrativa ou as ditas normas regulamentares que engloba toda a norma emitida no processo de exercício de poderes conferidos pelo Direito Administrativo, pois as normas sobre a produção de normas regulamentares são de Direito Administrativo, competindo então aos tribunais administrativos fiscalizar a observância dessas regras.

Em regra, quando um particular considera ilegal uma norma regulamentar que lhe é aplicada por uma decisão concreta, este pode reagir contra essa decisão concreta, ao suscitar o incidente da ilegalidade de norma regulamentar aplicada. Caso o tribunal julgue procedente o incidente, refuta-se a aplicar a norma regulamentar que considera ilegal e assim anula ou declara nula a decisão impugnada, evitando os resultados de uma possível aplicação de norma regulamentar ilegal.

Após a revisão de 2015 do CPTA, esta situação passou a ser referida no novo art.73º/3. Apesar das referências específicas, em matéria de legitimidade, que constam deste enunciado, Aroso de Almeida entende que o regime nele previsto vale ainda, para qualquer um dos legitimados à impugnação de actos administrativos, de acordo com o art.55º.

Outra inovação, que o novo CPTA introduziu foi o dispositivo presente no art.77º que permite reagir contra a omissão ilegal de normas administrativas cuja adopção seja necessária para dar exequibilidade a actos legislativos carentes de regulamentação. Para além disso o nº1 do novo art.137º do CPA fixa em 90 dias o prazo dentro do qual, no silêncio da lei, devem ser adoptadas estas normas. O CPA estabelece que em caso de omissão de regulamento devido dentro do prazo legal, os interessados directamente prejudicados pela situação podem requerer a emissão do regulamento ao órgão com competência na matéria e reagir contra a omissão ilegal por meio de reclamação ou recurso para órgão administrativo competente para o efeito no caso de existir, art.137º/2, sem prejuízo da possibilidade de recurso à tutela jurisdicional, nos termos do art.77º CPTA.

Na redacção anterior à revisão de 2015 referia-se na epígrafe do art.77º a “declaração de ilegalidade por omissão”, e discutia-se se o artigo previa ou não uma verdadeira condenação à emissão de normas regulamentares. Esta revisão veio clarificar esta questão ao explicitar, tanto na epígrafe como no texto do artigo, que está em causa uma condenação. Deste modo tornou-se mais evidente que as pronúncias jurisdicionais proferidas ao abrigo do art.77º reconhecem a existência de deveres e impõem o seu cumprimento, estabelecendo um prazo para o efeito.

Caso se desrespeite esse prazo observa-se um acto de desobediência em relação à sentença, que habilita o beneficiário a desencadear os mecanismos de execução adequados, fixando um prazo limite e impondo uma sanção pecuniária compulsória aos responsáveis pela persistência da omissão, art.164º, nº4, alínea d); art.168º e 169º. O tribunal pode, ainda, quando considere justificado, analisando as circunstâncias concretas de cada caso proceder, de início, à imposição de sanção pecuniária compulsória, de acordo com os arts.3º, nº2, e 95º/4, no momento em que reconheça a ilegitimidade da situação de omissão e fixe o prazo em que a omissão deva ser suprida.

Arnaldo Guimarães, Nº24847, Subturma 12

O modelo objectivista e o modelo subjectivista

O objectivismo surgiu em França, no clima da Revolução Francesa em 1789, em que, como o Professor Osvaldo da Gama explana, “julgar a administração é ainda administrar”. 

O Professor Vasco Pereira da Silva refere-se a esta origem do Contencioso Administrativo como sendo traumática. Neste modelo, a importância concentrava-se em fiscalizar a legalidade do exercício da autoridade dos poderes administrativos, e não sobre os particulares. Estamos então perante um recurso contencioso de legalidade sucessivo e limitado que, pressupõe a existência de actos prévios viciados e a sua anulação consequente. É seguro afirmar que, neste modelo, o objectivo principal é a satisfação do interesse público da legalidade.

Por outro lado o subjectivismo, é o apelidado como o “baptismo” do Contencioso Administrativo para o Prof. Vasco Pereira da Silva. Surge no contexto pós 2ª Guerra Mundial e, sofre uma grande influência anglo-saxónica, principalmente alemã. Este regime em muito difere do anterior, aqui, controlar a Administração é julgar. O foco agora muda para os interesses dos particulares. Enquanto que no objectivismo, o único poder dos Tribunais era a anulação de actos, agora estes podem dirigir-se à Administração e exercerem os seus poderes de condenação (tanto a nível provisório como definitivo), quando esteja em risco a situação subjectiva de particulares. Os Tribunais passam a ser figuras totalmente independentes da Administração, podendo defender uma situação jurídica de forma efectiva e plena sem ter de existir acto administrativo.

Actualmente, no ordenamento português vigora um modelo de pendência subjectiva, esta mudança só se deu entre 2002 e 2004 com a nova reforma. É importante relembrar que o modelo objectivista vigorou desde 1982, tendo sido a sua alteração um processo bastante demorado. Com a reforma, afastamo-nos do modelo objectivista francês e incorporámos o subjectivismo alemão. Estamos então numa fase em que os tribunais não se encontram restritos pela mera acção de anulação (agora denominada por acção de impugnação) relativamente aos órgãos de Administração e podem então julgar situações em que a tutela jurisdicional dos titulares de posições jurídicas subjectivas esteja em risco.

Porém, apesar de o nosso regime ser de carácter subjectivista, possui ainda características do modelo objectivista (como seria de esperar, após tantos anos a vigorar no nosso ordenamento), nomeadamente em relação à legitimidade activa.

Contudo, as maiores diferenças existem no momento em que contrapomos a função e o objecto dos dois modelos. 

No modelo objectivista, a função, é a defesa da legalidade e do interesse público, por outro lado a versão subjectivista foca se em tutelar situações jurídicas substantivas de particulares, independentemente do seu carácter administrativo.

O objecto do processo no modelo objectivista incide sobre a legitimidade do poder administrativo, no subjectivismo é averiguar a posição subjectiva do administrado.

O Professor Vasco Pereira da Silva refere se a esta distinção como sendo feita por características distintas:

• Função do Contencioso

No modelo objectivista, o foco situa-se no controlo da legalidade e da prossecução dos interesses públicos, em que os particulares são chamados meramente a participar. Sendo assim, há uma ligação entre a actividade da Administração e o seu controlo. No modelo subjectivista o foco são os direitos subjectivos dos particulares na sua relação com a Administração.

• Entidade Controladora

No sistema objectivista, não há o requisito da entidade controladora ser de uma jurisdição autónoma e independente, no entanto no modelo subjectivista há essa imposição, com o argumento de que caso contrário poderia existir conflito de interesses.

Posição Particular

No modelo objectivista, os particulares não são considerados como parte do processo. Participam nele de forma meramente indirecta, é um colaborador da administração, e a sua figura deve ser vista como subordinada à administração.

No modelo subjectivista, por outro lado, é essencial a participação dos particulares, participando aqui de forma directa. São vistos como indivíduos com direitos subjectivos, que devem ser tutelados, sempre que estes sejam violados por uma actividade ilegal por parte da Administração. Estamos então perante três sujeitos do direito de grande importância. Particular, Tribunal e Administração.

• Posição da Administração

A Administração não está em disputa com nenhum outro órgão, esta existe para colaborar e prosseguir o objectivo comum: servir a comunidade administrativa. Não deve então ser vista como parte do processo. A Administração e o Tribunal devem trabalhar em uníssono, para assim, descobrirem a melhor solução possível para o caso concreto. Esta é a visão objectivista. Da perspetiva subjectivista, a Administração é considerada parte. Tanto a Administração, como o Particular, apresentam-se em Tribunal, como duas partes distintas, defendendo dois interesses distintos.

Objecto do Processo

Em ambas as visões estamos perante um caso de invalidade de um acto administrativo, a única diferença é que no subjectivismo o processo inicia-se por parte do particular devido ao seu descontentamento.

• Poderes do Juiz

No sistema objectivista, a actividade do Juiz é mais simples e também mais limitada, uma vez que o único acto jurídico ao seu dispor é a anulação do acto administrativo, por motivos de violação de lei ou do interesse. No caso subjectivista, há três opções a considerar a nível da sentença: apreciação, de anulação ou de condenação.

• Âmbito do Controlo

Para fazer a distinção das duas vertentes relativamente a esta característica, Krebbs é bastante esclarecedor: “todos os critérios jurídicos de decisão (para a Administração) são potenciais critérios jurídicos de controlo para o tribunal”, isto na visão objectivista, ou seja, tem um âmbito mais alargado de controlo, uma vez que todo o processo é analisado. Na visão subjectivista, só são controlados os actos reclamados pelos particulares, Krebbs: “Nem todas as vinculações jurídicas são relevantes em termos de controlo”.

Bibliografia

Bibliografia:

Silva, Vasco Pereira da (2013), O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Coimbra: Almedina

Almeida, Mário Aroso (2015), Manual de Processo Administrativo, Coimbra: Almedina

A extensão da intimação de direitos, liberdades e garantias

Com a reforma de 1997 foi autonomizado no titulo IV do Código de Processo nos Tribunais Administrativos  (doravante CPTA) o regime dos principais processos urgentes do contencioso administrativo.

Este regime fica então dividido entre “impugnações urgentes” e “intimações”. Neste trabalho, o objeto de estudo recairá apenas sobre as segundas, em particular os artigos 109º a 111º CPTA numa tentativa de tentar descortinar a extensão do regime e as consequências que dai podem advir.

            Chegados a este ponto importa definir a figura que pretendemos analisar. A intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias é um meio processual urgente na defesa de direitos fundamentais que tem especial incidência na celeridade e na prioridade. Ao invés dos procedimentos cautelares, existe uma tentativa de resolver as situações de forma autónoma e gerar, na causa, uma decisão de mérito definitiva.

            Esta figura teve enorme inspiração no artigo 20º/5 da constituição como é referido no Anteprojeto do CPTA 2000. De acordo com o referido preceito é necessário, ao legislador ordinário concretizar as referidas normas constitucionais através da criação de processos que tornem as garantias efetivas. Para mais, e como descreve, o professor JORGE REIS NOVAIS apoiando-se na alínea b) do artigo 9º da Constituição da República Portuguesa, ao Estado incumbe uma obrigação ativa da defesa e promoção dos direitos fundamentais. Por outro lado, observamos que, do artigo 20º/5 resulta uma possível restrição do conceito de direitos a ser utilizados. Com efeito parece que, para efeitos de celeridade e prioridade, apenas os direitos pessoais deveriam ser considerados posição que não parece ser pacifica tanto na doutrina[1] como na jurisprudência[2] .

            O cerne da questão neste trabalho incide então sobre a concepção que deve ser utilizada para a admissão desta figura processual. Propomo-nos a realizar uma breve analise de um acórdão do TCA Sul para ilustrar os efeitos que podem surgir da restrição do âmbito de aplicação e assim concluir pela melhor solução para a proteção das garantias dos cidadãos.

            No acórdão TCA Sul 2539/07 de 6 de Junho de 2007 estava em causa a interposição de uma ação, ao abrigo do artigo 109º/1 CPTA para que a administração requeresse uma junta médica urgente de modo a obter a aposentação por doença oncológica.

Importa ainda referir que o artigo 109º conjugado com o artigo 17º CRP impõe que se deva considerar os direitos de natureza análoga no seu âmbito de aplicação posição suportada pelo entendimentos dos professores MARIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA[3] que vão, inclusivamente mas além, ao considerarem que não apenas os direitos pessoais mas também os direitos de conteúdo patrimonial devem ser considerados. 

            O Tribunal considerou o direito à aposentação como um direito à segurança social. Por outras palavras, um direito fundamental existindo então a exigência estadual de proteger o cidadão numa situação de falta de capacidade de trabalho ao abrigo do artigo 63º CRP. Esta posição foi fortemente criticada por JORGE REIS NOVAIS. Com efeito o autor não considerou suficiente o raciocínio que levou à decisão final na medida em que o Tribunal bastou-se com o facto do direito em causa ter tanto natureza pessoal como patrimonial sem existir uma verdadeira qualificação que levasse a considera-lo análogo aos direitos, liberdades e garantias. Por outro lado, e considerando – tal como faz REIS NOVAIS – que o direito em causa “é indicado como um exemplo clássico de direito social”, não integrando o capitulo de direitos, liberdades e garantias da CRP e não estando previsto no conjunto de direitos fundamentais elencados no artigo 17º CRP não parece admissível a solução adoptada pelo Tribunal.

            A solução preconizada não oferece respostas efetivas ,pelo que é necessário perguntarmo-nos exatamente o que deve ser entendido por direitos, liberdades e garantias análogas. Para entrar na discussão urge tomar como pressuposto, tal como REIS NOVAIS, que os direitos sociais são qualificados como verdadeiros direitos fundamentais.

            A discussão nunca será pacifica existindo sempre a possibilidade de divergências na aplicação de critérios materialmente desenvolvidos que ajudem a distinguir regimes jurídicos e consequências de aplicabilidade dentro dos direitos fundamentais. Se tal não se entendesse assim poderíamos chegar à situação risória de por exemplo existir, “nos últimos dias do ano civil a Associação dos Tocadores Profissionais de Gaita de Foles Mirandesa recorresse à intimação de direitos, liberdades e garantias para a garantia de doze segundos de direito de antena, cuja utilização lhe estava a ser recusada nesse ano pelo concessionário do serviço público de televisão, o Tribunal deveria reconhecer a legitimidade do meio processual – pois o direito de antena e um direito, liberdade e garantia – artigo 40º da CRP – mas já não seria o caso se um desempregado sem disponibilidades financeiras reivindicasse o imediato acesso à realização da intervenção cirúrgica, prevista no Serviço Nacional de Saúde, para debelar doença incapacitante que o impedia de aceitar trabalho, pois o direito à protecção da saúde e o direito ao trabalho são direitos sociais[4].

            Conclui então o professor REIS NOVAIS que os juízes ficam sujeitos a construções doutrinárias e jurisprudenciais clássicas que acabam por levar a resultados incompreensíveis que materialmente não se adequam ao meio processual em causa.

            Refere ainda o professor, que os critérios para estarmos perante um direito, liberdade ou garantia são que se trate de um direito fundamental em sentido material, ou seja, um direito de maior relevância material; e que o conteúdo normativo seja precisamente determinado (pela lei ou pela constituição).

            Deve portanto considerar-se uma extensão do âmbito de aplicação inclusivamente figuras como a ação popular que acaba por exemplificar esta tendência da revisão de 2015 para a proteção de direitos, liberdades e garantias que, mesmo não sendo pessoais, carecem de tutela jurisdicional.

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[1] Como descreve a professora Carla Amado Gomes considerando que existiu uma inspiração no direito comparado em particular na figura do recurso de amparo defendo então a tese da extensão da utilização desta figura processual a outros direitos que não os pessoais.

AMADO GOMES, Carla “intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias in Revisto do Ministério Publico, nº104, 2005 p.100

[2] Vide o acordão nº978/04 do STA de 18 de Novembro de 2004, no qual existiu uma efetiva restrição ao conceito de direitos pessoais.

[3] AROSO DE ALMEIDA, Mario e CADILHA, Carlos, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª edição, 2010. pp 719 e ss.

[4] REIS NOVAIS, Jorge, “Direito, liberdade ou garantia: uma noção constitucional imprestável na justiça administrativa?” in Cadernos de Justiça Administrativa nº73, págs. 55 e 56

A tutela administrativa dos direitos fundamentais – a razão de ser da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias

              O Código de Processo nos Tribunais Administrativos (daqui em diante, de forma abreviada, CPTA) institui a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias nos artigos 109º, 110º, 110º-A e 111º. Este instituto constitui uma pretensão dedutível segundo a forma dos processos especiais urgentes, encontrando-se previsto no Título II do CPTA, no seu Capítulo II, relativo às “Intimações”.

            Os direitos fundamentais são “elementos constitutivos da legitimidade constitucional” e possuem a virtude de traduzir o “estado dos direitos” no contexto de um ordenamento jurídico correspondente a um Estado de Direito.[1] Todavia, na realidade, os direitos fundamentais carecem de mecanismos aptos à sua tutela plena e efectiva, sendo que nesta sede o art. 20º/5 da Constituição da República Portuguesa (CRP) é de extrema importância, a que adiante faremos uma alusão mais clara.

            O requerimento da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias tem lugar quando a emissão de uma decisão de mérito que imponha a adopção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, e, por isso, nas circunstâncias do caso, não se coadune com o decretamento – de carácter provisório – de uma providência cautelar segundo o disposto no art. 131º CPTA. Com efeito, na intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é imprescindível que se esteja perante uma emissão de uma decisão de mérito que está sujeita a uma exigência de celeridade acrescida, o que torna, para estes casos, a tutela conferida pela providência cautelar insuficiente. Aqui assenta, desde logo, a diferença entre esta forma de processo urgente que é a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias (art. 36º/1, alínea e|) CPTA) e os processos cautelares, que pese embora revistam também um carácter urgente (art. 36º/1, alínea f) CPTA), consubstanciam uma decisão para o caso meramente temporária, sujeita, pois, a uma decisão de mérito posterior em sentido diverso. Estamos, portanto, numa área do Contencioso Administrativo capaz de conferir uma tutela mais segura ao particular, comparativamente à tutela precária própria da providência cautelar, o que, paralelamente, pode levar, a eventuais desequilíbrios na definição de prossecução da tutela jurisdicional efectiva – que o art. 2º CPTA protege –, sobretudo no que respeita à sua relação com o princípio do processo equitativo e com os conceitos de “efeito útil” e “indispensabilidade”, na medida em que este instituto permite chegar a uma decisão de mérito, isto é, a uma decisão definitiva, através da flexibilização ou aceleração dos trâmites normais a que o processo administrativo está adstrito. Daqui resulta a premente necessidade de se ajuizar o caso concreto para se saber se estamos perante uma situação que deva merecer a tutela desta intimação. Vale, aqui, então, recordar que o processo, em circunstâncias normais, conhece uma tramitação mais ou menos complexa, de modo a que se proceda a uma efectiva ponderação de interesses, para se conseguir alcançar uma decisão justa e razoável.

            Este processo de intimação pode ser intentado, quer contra a Administração (art. 109º/1), quer contra particulares, “designadamente concessionários, para suprir a omissão, por parte da Administração, das providências adequadas a prevenir ou reprimir condutas lesivas dos dreitos, liberdades e garantias” (art. 109º/2), o que demonstra que este é um instrumento que se define pelo conteúdo impositivo da tutela jurisdicional e que cobre, de modo transversal, todo o universo das relações jurídico-administrativas. O seu campo de aplicação abrange, assim, as situações de abstenção da prática de um acto administrativo, mas também de outro tipo de conduta da Administração – a título exemplificativo podemos apontar a realização de qualquer prestação, por parte da Administração, que não envolva a prática de um acto administrativo, a adopção ou abstenção de uma conduta por um particular, a emissão de um acto administrativo ou de uma norma regulamentar ou a impugnação de um acto ou norma.

            Esta intimação, embora dê cumprimento à determinação que já resultava do anteriormente citado art. 20º/5 CRP, consiste numa forma de processo de âmbito claramente mais alargado, uma vez que pode ser utilizada em defesa de todo o tipo de direitos, liberdades e garantias (e não apenas de direitos, liberdades e garantias pessoais, como alude o referido preceito constitucional). O legislador optou por ir além da mera concretização desta disposição constitucional, acabando por incluir os direitos de natureza análoga, cuja menção está a cargo do art. 17º CRP.

            Por seu turno, a jurisprudência tem adoptado uma postura de alguma abertura[2] quanto à delimitação concreta das situações jurídicas subjectivas que considera exprimirem o exercício de direitos, liberdades e garantias, tendo até já estendido esta intimação a casos em que as respectivas situações subjectivas resultam de concretização legislativa de direitos fundamentais, como é o exemplo dos direitos sociais.

Um exemplo paradigmático referido na doutrina é o caso de uma proibição ilegal de realização de uma manifestação, devido à deslocação a Portugal, em data próxima, de uma personalidade estrangeira. Aqui, não faz sentido o recurso ao mecanismo das providências cautelares, pois a suspensão da eficácia do acto administrativo que impôs a proibição levaria a que a manifestação se realizasse a título precário e provisório e a que, mais tarde, se tomasse uma decisão definitiva, que decidiria pela invalidade ou não do acto de proibição. Se se optasse, perante este caso, pela via da tutela cautelar, uma vez realizada a manifestação, o processo principal era inútil. Daí que o que se deseja para casos como este é que se obtenha, em tempo útil e com carácter de urgência, uma decisão definitiva sobre o mérito da causa.

            Assim, e após a leitura da parte final do art. 109º/1 CPTA (que contrapõe a urgência da intimação, mais gravosa, à urgência e efeito útil das providências cautelares), surge a questão de se saber quando é que se está perante uma situação que deve ser protegida por uma ou por outra das figuras em análise. O citado artigo alude ao recurso à intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias quando uma qualquer decisão em sede cautelar não se afigura capaz de evitar danos insuportáveis, pelo que a única solução compatível com o princípio da tutela jurisdicional efectiva (art. 2º CPTA) seria a de admitir a proposta de uma intimação que já permite obter uma resposta célere sobre o próprio mérito da causa. Ainda no âmbito desta questão, há quem[3] faça a distinção entre as situações em que a utilização de uma providência cautelar origina uma situação de irreversibilidade jurídica, como é o caso do exemplo concedido da manifestação, em que se justifica o recurso à intimação, pois o caso contrário teria o efeito de esvaziar o objecto do processo, e as situações em que o recurso à via cautelar pode originar uma situação de irreversibilidade fáctica e em que o que está em causa é se se está perante os critérios de que depende a atribuição das providências cautelares – e já não entre uma figura e outra. Por outro lado, Carla Amado Gomes considera que no art. 109º/1 está prevista a subsidiariedade da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias em relação à tutela cautelar. Para esta autora, a subsidiariedade – que se encontra estreitamente associada à indispensabilidade referida no mesmo artigo – consubstancia, por um lado, de modo negativo, um requisito de admissibilidade da intimação e, por outro, uma condição de provimento. Já Vieira de Andrade defende que o recurso a esta figura deve estar limitado aos casos em que esteja em causa, directa e imediatamente, o exercício do próprio direito, liberdade ou garantia, ou direito análogo, não incluindo, aqui, a protecção de eventuais interesses ou até direitos procedimentais.

            Quanto ao conteúdo da decisão, este pode conhecer um de dois sentidos, sendo que, em princípio, deverá seguir o regime do art. 111º/ 2 e 4 CPTA e, excepcionalmente, o disposto no art. 109º/3.

Por fim, existia, de igual forma, uma questão que suscitava dúvidas, que era a de saber o que sucedia, na prática, quando não se preenchia o requisito da parte final do 109º/1 CPTA, isto é, se se podia convolar o processo de intimação num processo cautelar. O art. 110-A CPTA veio consagrar a resposta afirmativa, mediante a existência de um risco de lesão iminente e irreversível de um direito, liberdade ou garantia.

            Em nota de conclusão, cabe deixar uma palavra sobre o abuso do recurso à intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias. Os direitos, liberdades e garantias são, pois, direitos fundamentais, porém estão sujeitos, em circunstâncias normais, à ação administrativa, que segue o regime comum do processo declarativo previsto nos arts. 37º e seguintes CPTA (e 35º CPTA). A utilização, para efeitos de tutela destes direitos, da intimação deve estar reservada aos casos em que, quer a via principal, quer a tutelar, não sejam capazes de ter o efeito útil e a celeridade desejados.

           

Bibliografia:

·      ALMEIDA, Mário Aroso de – Manual de Processo Administrativo, Coimbra, 2016, Almedina;

·      ANDRADE, José Carlos Vieira – Justiça Administrativa, 2016, Almedina;

·      GOMES, Carla Amado – “Pretexto, contexto e texto da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias” in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, vol. V, Coimbra, 2003.

Matilde Canha Silveira Franco Rodrigues

Nº 24350

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[1] Definição que nos parece melhor corresponder ao verdadeiro significado e à centralidade dos direitos fundamentais e que pode ser explorada no texto “Pretexto, contexto e texto da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias”, de Carla Amado Gomes.

[2] Postura que não se antevê criticável, para Mário Aroso de Almeida.

[3] Com efeito, Aroso de Almeida utiliza a distinção, relacionada com as providências cautelares, entre irreversibilidade jurídica e irreversibilidade fáctica como critério para chegar a uma solução entre os dois institutos.