Antes de 2002, a situação no “mundo” do contencioso administrativo era considerada por muitos autores como sendo catastrófica, na medida em que os meios cautelares estavam, em boa verdade, reduzidos praticamente a suspensão da eficácia do ato, podendo até dizer que o contencioso se encontrava de certa forma, reduzido ao contencioso de anulação.
O processo cautelar define-se como um processo de uma finalidade própria: visa assegurar a utilidade de uma lide principal, isto é, de um processo mais ou menos longo, implicando uma cognição plena. De acordo com a garantia constitucional, a lei admite providências de todos os tipos, desde que sejam adequadas a assegurar a utilidade da sentença (artigo 112º, nº1). Assim sendo, o processo administrativo não dispõe apenas de providências conservatórias, mas também de providências antecipatórias. Numa primeira noção podemos dizer que são consideradas providencias conservatórias as que visam manter ou preservar a situação existente, assegurando ao requerente a manutenção da titularidade ou do exercício de um direito ou de gozo de um bem, que está ameaçado de perder. Por outro lado, as providências antecipatórias são as que visam prevenir um dano, obtendo adiantadamente a disponibilidade de um bem ou o gozo de um benefício a que o particular pretende ter direito.
Em 2015, a lei veio eliminar a diferença de regime entre a concessão de providências conservatórias e antecipatórias, exigindo, para ambos os tipos, a comprovação da probabilidade de procedência da ação principal, quando antes, se a providencia fosse conservatória, bastaria que não fosse manifesta a falta de fundamento da pretensão principal.
Tradicionalmente,
as providências cautelares foram criadas enquanto medidas de natureza
instrumental e provisória, pois que dependem e regra de uma ação principal
destinada a composição definitiva do litigio. Nesse sentido, a doutrina bem
como jurisprudência têm vindo a recusar a possibilidade destas providências
virem a ser utilizadas como medidas definitivas de litígio. Contudo, se
analisarmos jurisprudência dos tribunais superiores, podemos constatar que, em
diversos casos, as providências cautelares permitiram, a tutela definitiva do
requerente.
Dentro
da efetividade do processo e da decisão, o CPTA pretende assegurar a
efetividade, quer do processo, quer da decisão que conceda a providência
cautelar.
Por um lado, essa efetividade consegue-se, na sua máxima amplitude, quando tenha sido requerida a suspensão de eficácia de um ato administrativo, através de um pré-efeito, determinando.se que o simples conhecimento pela Administração do pedido de suspensão implica automaticamente a proibição de execução do ato ou norma (salvo se o órgão competente reconhecer através de uma resolução fundamentada, o prejuízo grave para o interesse publico decorrente do indeferimento da execução). De acordo com o Professor Viera de Andrade, trata-se de uma determinação normativa que, apesar de da diferente apresentação, não constitui uma verdadeira novidade da reforma de 2002, correspondendo em larga medida á “suspensão provisoria” que já existia. Este regime legal, muito contestado por vários autores, urge com um principal problema: o de saber de iure condendo se a apreciação do grave prejuízo interesse publico deve continuar a pertencer, em primeira decisão, ao órgão administrativo competente, mas sendo suscetível de impugnação direta e imediata como incidente, ou se deve passar a ser uma decisão do juiz sobre o pedido, fundamento devidamente, da entidade administrativa requerida, de levantamento da proibição automática de execução resultante do requerimento de suspensão da eficácia.
Por um lado, essa efetividade consegue-se, na sua máxima amplitude, quando tenha sido requerida a suspensão de eficácia de um ato administrativo, através de um pré-efeito, determinando.se que o simples conhecimento pela Administração do pedido de suspensão implica automaticamente a proibição de execução do ato ou norma (salvo se o órgão competente reconhecer através de uma resolução fundamentada, o prejuízo grave para o interesse publico decorrente do indeferimento da execução). De acordo com o Professor Viera de Andrade, trata-se de uma determinação normativa que, apesar de da diferente apresentação, não constitui uma verdadeira novidade da reforma de 2002, correspondendo em larga medida á “suspensão provisoria” que já existia. Este regime legal, muito contestado por vários autores, urge com um principal problema: o de saber de iure condendo se a apreciação do grave prejuízo interesse publico deve continuar a pertencer, em primeira decisão, ao órgão administrativo competente, mas sendo suscetível de impugnação direta e imediata como incidente, ou se deve passar a ser uma decisão do juiz sobre o pedido, fundamento devidamente, da entidade administrativa requerida, de levantamento da proibição automática de execução resultante do requerimento de suspensão da eficácia.
O artigo 131º dispõe a
possibilidade de decretamento provisório da providência cautelar, em situações
de especial urgência, suscetível de causar uma situação de facto consumado.
A
partir de 2015, as providências cautelares perdem parte da sua importância, na
medida em que se aplicam apenas à formação de contratos sujeitos à jurisdição
administrativa não abrangidos pelo regime da ação urgente de contencioso
pré-contratual prevista nos artigos 100º e seguintes. Atualmente podem ser
utilizadas para obter, por exemplo, a suspensão de eficácia de atos do
procedimento pré-contratual, a suspensão do procedimento e a proibição de
celebração ou execução do contrato.
Tendo
em conta as regras gerais dos procedimentos cautelares, aplicar-se-ia, quanto
ao critério de decisão, o critério da ponderação, devendo o tribunal recusar a
providência se, em juízo de probabilidade, ponderados os direitos ou interesses
suscetíveis de serem lesados, concluir que os danos que resultam da adoção são
superiores aos prejuízos que resultem da sua não adoção, sem que possa haver
contra providências que evitem ou atenuem a lesão. Quer isto dizer, que não são
aplicados necessariamente os preceitos do artigo 120º, pese embora, a
ponderação referida não possa ser totalmente imune à consideração do fumus boni iuris, ou seja, não há lugar
a um juízo prévio sobre a existência de periculum
in mora, enquanto requisito autónomo de concessão da providência, ao que me
parece, a lei terá querido estabelecer uma situação de periculum in mora in re ipsa, onde o perigo reside na própria
situação litigiosa, de forma a prevenir contra o “facto já consumado” da
celebração do contrato.
As
providências cautelares pré- contratuais encontram-se previstas no Código de Processo
nos Tribunais Administrativos no artigo 132º, com o título “processos
cautelares relativos a procedimentos de formação de contratos”. Com a entrada
em vigor do Decreto-Lei nº214-G/2015, de 2 de Outubro, este “novo” artigo
passou a incluir não apenas a suspensão do procedimento de formação do contrato
mas também a proibição de execução do contrato já celebrado, não privando da
utilidade do processo cautelar pré-contratual. Esta mudança ocorreu devido à
transposição das Diretivas Recursos, na medida que, por via da revisão de 2015,
o efeito suspensivo automático do ato de adjudicação e a possibilidade de adoção
de outras medidas provisórias são exclusivas do contencioso pré-contratual enquanto
processo principal urgente, tendo em consideração que esteja em causa um
procedimento tendente à celebração de um contrato constante no nº1 do artigo
100º do CPTA.
Com
isto, o âmbito de aplicação ficou sensivelmente reduzido, sendo apenas aplicável
a contratos fora do âmbito do contencioso pré-contratual. Contudo, não
significa isto que o regime especial de providências cautelares relativas a
procedimentos pré-contratuais passe a ser irrelevante, existindo um número
considerável de contratos fora do elenco do nº1 do artigo 100º do CPTA cuja
tutela provisória terá lugar através do artigo 132º do CPTA.
Entre
o antigo e o novo texto do artigo 132º do CPTA, merece o atual nº5 do mesmo
artigo, especial referência, sendo que, por um lado, manteve o legislador o
critério de concessão das providências no que respeita a “ponderação dos danos”,
semelhante ao previsto no nº2 do artigo 120º do CPTA, mas suprimiu-se, por não mais
vigorar no 1º do artigo 120º, a possível aplicação da manifesta ilegalidade
enquanto critério de concessão de providências cautelares relativas a
procedimentos de formação de contratos.
Concluindo,
podemos assumir que este artigo, à primeira vista, pode ser tido como algo de
enganador, em que à partida não foram sofridas alterações, tendo apenas sido
renumerado, mas que no entanto, se prova ter sido alterado conteúdo o
suficiente para que alguma da Doutrina em Portugal, tenha considerado que o
papel das providências cautelares no contencioso pré-contratual tenha perdido
importância.
Bibliografia
- ANDRADE, José Carlos Vieira de,
A Justiça Administrativa, 2015 14ª Edição
- CALDEIRA, Marco, As
providências cautelares pré-contratuais no projecto de revisão do CPTA.
In:e-Publica, Nº2, 2014
-PAÇÃO, Jorge, Revista
Electrónica de Direito Público, Vol.3, Nº1, Abril, 2016 (109-123)
NEVES, Diogo, Decretamento provisório
das providências cautelares e proibição automática de execução do ato em sede
de procedimentos pré-contratuais: relançar do tema à luz do Direito
Comunitário, Maio, 2014
GONÇALVES, Marco Carvalho,
Providências Cautelares, 2015
ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual
de Processo Administrativo, Almedina, 2ª Edição, 2015
Marta Martins da Silva , aluna nº23784
Marta Martins da Silva , aluna nº23784
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